As cooperativas que têm por objeto a prestação de serviços vinculados à área da saúde através de profissionais a ela vinculados são, naturalmente, contribuintes do imposto sobre serviços, cuja alíquota respectiva é aplicada sobre os valores globais percebidos pela entidade em virtude de seus contratos, que perfazem, habitualmente, elevadas quantias, pois representativas de serviços praticados por dezenas e/ou centenas de profissionais a ela associados.
As cooperativas, ainda, sendo naturalmente entidades jurídicas que faturam, estão sujeitas à pagamento das contribuições PIS e COFINS, as quais têm sido sempre recolhidas com a inclusão do imposto sobre serviços em suas respectivas bases de cálculo devido a uma histórica e equivocada interpretação das normas infraconstitucionais que norteiam as suas apurações, e que acabam por violar o conceito de faturamento ou receita, definido no artigo 195, inciso I, item “b” da Constituição Federal.
Isso porque, como se sabe, a controvérsia antes existente sobre o conceito de faturamento foi finalmente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário N. 574.706, tendo sido consolidada a exegese de que tributos que apenas perpassam pelas contas de contribuintes, mas que a eles não são efetivamente destinados não podem ser compreendidos como faturamento. A Ementa do julgado é a que segue:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. (…). 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJE 02-10-2017).
Ainda que o referido julgamento tenha se referido ao ICMS, o tributo estadual, a essência do julgamento – fundada na premissa básica do que consiste o faturamento para fins de apuração da PIS e da COFINS – serve igualmente para concluir que a teleologia se aplica ao ISS.
A ideia que inspira a aplicabilidade ao ISS da decisão que versou sobre o ISS é que o este tributo se qualifica, igualmente, como de simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, e que pensar de outra forma seria afrontar o espírito do artigo 195, I, ‘ b ’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98
É exatamente essa a discussão em curso no âmbito do Recurso Extraordinário N. 592.616, com repercussão geral reconhecida, no Supremo Tribunal Federal, e hoje muito próxima de uma resolução – pois já iniciado o seu julgamento no âmbito do Plenário Virtual. O STF decidirá, portanto, se “O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à CONFINS”.
Esse julgamento afetará diretamente a forma pela qual as cooperativas de saúde apuram seus tributos.
É importante registrar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS.
Importante ainda transcrever o que restou delineado pelo Senhor Ministro Celso de Mello – agora acompanhado pela Min. Carmém Lúcia – em sua minuta de voto a respeito do presente tema, no âmbito do RE 592.616:
Tenho para mim que se mostra definitivo, no exame da controvérsia ora em julgamento, e na linha do que venho expondo neste voto, a doutíssima manifestação do Professor RODRIGO CARAMORI PETRY (“Contribuições PIS/PASEP e COFINS ”, p. 312/313, 2009, Quartier Latin), que bem analisou o tema em causa, concluindo, acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da COFINS e do PIS, em razão de os valores recolhidos a título daquela exação municipal (ISS) não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento do contribuinte:
(…)Assim sendo, agora em se tratando especialmente das empresas prestadoras de serviços, não podem fazer parte da ‘receita’ ou do ‘faturamento’ tributáveis pelas contribuições COFINS e PIS / PASEP os valores que apenas ingressam contabilmente nos registros da pessoa jurídica prestadora, mas não se incorporam ao seu patrimônio, não sendo, portanto, fatos reveladores de capacidade contributiva. É o caso, ‘v.g.’,, do valor do imposto sobre serviços ( ISS ), que, sendo ou não destacado nas notas fiscais/faturas que documentam a prestação de serviços, não pode ter seu valor inserido na base de cálculo das contribuições sobre ‘faturamento’ ou sobre a ‘receita’ (receita total).
Sendo um imposto municipal, o ISS possui peculiaridades próprias a depender do que a legislação de cada Município estabelece. Porém podemos adiantar que a Lei Complementar nº 116/2003, fixando diretrizes gerais para os Municípios acerca da instituição e cobrança do ISS, determinou, como contribuinte do imposto, o prestador do serviço, havendo ainda a possibilidade de a legislação própria de cada Município instituir hipóteses de responsabilidade tributária para outrem, desde que pessoa vinculada ao fato gerador (prestação de serviço).
Na prática, entretanto, têm sido cada vez mais comum as legislações municipais determinarem ao tomador do serviço o dever de realizar a retenção do valor do ISS no momento do pagamento pelos serviços recebidos, recolhendo então essa quantia em lugar do contribuinte (prestador do serviço), que por sua vez recebe o valor líquido.
De qualquer forma, sendo, de regra, contribuinte do ISS a empresa prestadora de serviços, ao apurar seu ‘ faturamento ’ – receita bruta dos serviços –, não deve a mesma ser obrigada a incluir, na base de cálculo das contribuições COFINS e PIS/PASEP, o valor do ISS incidente sobre a prestação dos serviços em questão, pois tal valor , cobrado como preço conjuntamente com o efetivo valor dos serviços, corresponde a ‘ mero ingresso ’ recebido (…). ” ( grifei )
Assim, por cautela e para evitar prejuízos às cooperativas, que há muito recolhem PIS/COFINS a maior – ou seja, com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo – é salutar que busquem o assessoramento de um advogado, com o propósito de ajuizar um mandado de segurança, a fim de assegurar, preventivamente, a declaração do direito líquido e certo de:
- excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com respaldo em interpretação constitucional firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706-PR, submetido à sistemática de repercussão geral, garantindo-lhes que a Autoridade Coatora se absterá de quaisquer atos de cobrança sobre tais valores;
- declaração do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente à título de PIS/COFINS nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação e enquanto perdurar a discussão judicial (art. 323 do CPC), devidamente atualizados pelos índices de correção aplicáveis aos tributos federais.
O ajuizamento do mandado de segurança terá o condão de interromper o prazo prescricional, viabilizando que as cooperativas recuperem todos os valores recolhidos a maior dos últimos cinco anos, prazo este que é contado a partir da data do protocolo da ação. A outra vantagem de se socorrer ao Judiciário pelo mandado de segurança é que se trata de uma ação constitucional que não gera a necessidade, em caso de derrota, de pagamento de honorários de sucumbência. Logo, não há risco em ajuizar a ação e eventualmente, com a derrota, ter que pagar ainda mais valores à União.
No mais, a ideia de se socorrer do Judiciário antes do início ou até mesmo do julgamento final de uma ação que visa a declarar a adequada forma de apurar tributos é mais ainda válida para se evitar que o direito seja restringido, eventualmente, ante uma possível modulação de efeitos da decisão, que, quando aplicada, comumente garante o direito apenas àqueles que se socorreram do Judiciário antes de declarado o resultado final da ação.
O escritório Pedrosa & Peixoto possui a expertise necessária para assessorar sua cooperativa, resguardando o seu direito de pagar tributos em conformidade com a Constituição. Entre em contato conosco.
